Négociation et exécution des contrats

1. La phase de pourparlers

Les contrats relatifs au numérique n’ont pas de définition juridique, mais ils représentent certains types de contrats (vente, location, mandat...), dans l’environnement digital et numérique. À ce titre, ils obéissent donc au régime général du droit des obligations, et suivent les mêmes phases contractuelles.

Les pourparlers, également appelés négociations, ou étape précontractuelle, sont l’étape qui précède la formation d’un contrat. La phase de pourparlers diffère selon qu’il s’agit d’un contrat de gré à gré, ou d’un appel d’offres.

En effet, au sens du Code civil, les contrats de gré à gré sont ceux dont les stipulations sont négociables entre les parties (art. 1110, C. civ.). Aussi, ils regroupent tous les contrats en dehors d’un marché organisé tels que les appels d’offres (infra. 2.2) lors desquels une entreprise souhaitant conclure un contrat relatif au numérique pourra s’adresser librement et directement au partenaire qui l’intéresse. Les avantages des contrats de gré à gré sont la rapidité et la souplesse qu’ils permettent, tout en favorisant la proximité entre les parties.

Les critères poussant une entreprise à établir des pourparlers sont généralement la nécessité de récolter des informations sur le partenaire ou de négocier les modalités du contrat. Ces éléments peuvent notamment être la notoriété, les compétences techniques...

1. La différence entre les contrats administratifs et les contrats privés

Les contrats de droit privé désignent, de manière générale, tous les contrats soumis au régime de droit commun contenu dans le Code civil. Ils sont conclus entre des personnes de droit privé, qu’elles soient physiques (une personne), ou morales (une société).

Le contrat administratif est un contrat spécial conclu avec au moins une personne morale de droit public (l’État, les collectivités territoriales, les établissements publics, ou les groupements d’intérêt public). Il doit, par son objet ou son régime, montrer la volonté de l’administration de se soustraire au régime de droit commun.

Bien qu’en principe soumis au principe de liberté contractuelle, les contrats administratifs sont soumis à des règles et procédures spéciales, notamment pour la publicité des projets et la mise en concurrence des entreprises. Ces règles sont si importantes pour les marchés publics que la liberté contractuelle n’existe parfois plus.

Enfin, lors de l’exécution du contrat, l’administration a un pouvoir exorbitant de direction et de contrôle sur l’autre partie, en pouvant lui imposer des modifications, une résiliation et des sanctions unilatérales dans le cadre du contrat. L’autre partie a droit, en contrepartie, au respect de l’équilibre financier du contrat.

2. La procédure d’appel d’offres

1. La langue du contrat

Par principe en France, la langue peut être choisie librement par les parties. Cette possibilité est souvent adoptée par les entreprises concluant des contrats internationaux. Cependant, plusieurs limites doivent être mises en avant.

Tout d’abord, le droit français n’admet pas d’autres langues que le français pour les contrats conclus avec des personnes morales de droit public et des personnes morales de droit privé exécutant une mission de service public. Ils ne peuvent donc contenir ni expression ni terme étranger lorsqu’il existe un terme français de même sens et approuvé (loi no94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, art. 5). C’est le cas notamment des contrats administratifs et des marchés publics.

De plus, les expressions anglaises peuvent porter à confusion lorsqu’elles doivent être interprétées par un juge français, notamment dans les cas où le contrat contient des points litigieux. Il peut alors être judicieux de rédiger une version française et de préciser qu’elle fera foi en cas de doute. De plus, dans les cas où le contrat serait rédigé en plusieurs versions dans des langues différentes, il peut être indiqué que la langue française fera foi.

Exemple de clause de langue du contrat

« Le contrat est conclu en deux exemplaires originaux bilingues français-anglais, l’un quelconque de ces originaux pouvant être produit comme preuve suffisante de l’accord des parties.

La version française devra prévaloir en cas de divergence entre les versions ou de difficulté d’interprétation quelconque. »

2. La rédaction d’un lexique des termes du contrat

Les contrats ayant trait au numérique contiennent traditionnellement des termes techniques, souvent rédigés en anglais, et qui ne correspondent à aucune réalité juridique.

Il convient donc de bien définir chaque terme qui sera utilisé dans le contrat, et de ne désigner un procédé que par un seul terme dans l’ensemble des négociations...

1. Les clauses de divisibilité ou d’indivisibilité

Quand un contrat est indivisible et qu’une clause est réputée nulle, l’ensemble du contrat encourt le risque d’être déclaré nul également. De même, dans un ensemble contractuel, la validité et la pérennité du contrat A est alors dépendante de celle du contrat B, et la nullité de l’un entraîne celle de l’autre.

Afin de se prémunir contre le risque de nullité précité, il est possible de rédiger une clause de divisibilité afin de dissocier le sort de chaque clause et de chaque contrat. Ainsi, en cas de nullité de l’un d’eux, les autres éléments ne sont pas affectés par la nullité. La clause peut également prévoir une renégociation de la clause annulée, par les parties.

Toutefois, les juges peuvent déduire de l’économie de l’ensemble contractuel l’interdépendance des clauses ou des contrats et de leurs obligations malgré la clause de divisibilité. Ils peuvent également l’exclure de leur interprétation lorsqu’elle ferait obstacle à l’application de l’ordre public, ou qu’elle ne reflète pas la volonté...

1. Le manquement du prestataire à son obligation de conseil dans l’informatique

En principe, une obligation de conseil ne peut résulter que d’une clause expresse, mais dans le domaine informatique, la jurisprudence a reconnu qu’elle était implicite : « Le vendeur professionnel d’un matériel informatique est tenu d’une obligation de renseignement ou de conseil envers un client dépourvu de toute compétence en la matière » (Cass. com. 11 juillet 2006, no04-17.093 ; confirmé récemment par Cass. com. 31 janvier 2018, n°1616634).

Contrairement à une obligation d’information, dans laquelle il s’agit uniquement de fournir des renseignements pertinents, l’obligation de conseil implique, quant à elle, une appréciation circonstanciée des divers éléments, une orientation du choix et des décisions du partenaire, voire une incitation à adopter la solution qui paraît la meilleure par le prestataire.

L’obligation de conseil est une obligation de résultat quant à la réalité de la délivrance des conseils. Cependant, l’obligation n’est que de moyens quant à la teneur et à la pertinence des conseils donnés, et le client doit alors établir...

1. La réalisation d’audit et de benchmarking

Un audit est une observation, un recensement puis une analyse des procédures, difficultés et périls dans l’entreprise auditionnée, dont les résultats sont rendus dans un rapport contenant des avis circonstanciés et des recommandations.

L’audit peut être stratégique quand il apprécie les méthodes de management, de performance quand les résultats de l’entreprise sont confrontés aux objectifs qu’elle s’était fixés, ou enfin dit de conformité.

Ce dernier type d’audit est très fréquent dans les contrats de licence de logiciel. Il prévoit que l’auditeur examine si l’entreprise contrôlée se conforme tant aux normes internes à l’entreprise qu’à la réglementation.

La clause vise alors à encadrer l’audit, ses méthodes, sa durée, la liste des produits à examiner, ses délais et limites, afin qu’il puisse se dérouler sans perturber l’entreprise et sans que l’éditeur puisse exiger des informations qui n’ont pas lieu de lui être fournies.

À l’inverse...

1. Les logiciels de gestion des contrats

Les contrats contiennent de nombreuses informations qui sont décidées et connues au jour de leur signature, mais elles doivent être actualisées et mises à jour pour permettre aux parties d’adapter leur comportement aux nouvelles situations.

Un moyen classique est de confier la gestion du cycle de vie des contrats à un « logiciel de gestion des contrats ». Il surveille ainsi les contrats en permanence, de manière automatisée, afin de vérifier la création, l’exécution, la validation des contrats, et il envoie ensuite des alertes afin qu’un employé réalise un certain acte.

Le logiciel nécessite cependant une réorganisation de la direction juridique afin d’inscrire les contrats dans la base de données, ainsi que de former l’équipe à son fonctionnement. L’interopérabilité entre les logiciels est également un aspect important à prendre en compte. Enfin, il n’automatise pas le fonctionnement des contrats, mais constitue uniquement un outil d’aide à la gestion pour la seule société l’utilisant. Les actes doivent être réalisés de manière non automatique.

2. Les smart contracts

L’automatisation peut également...